22 de Setembro de 2011 - Por: Desembargador Gama Malcher

Recurso Especial

A história do Recurso Especial se confunde com a do Recurso Extraordinário de que o Recurso Especial é simples desdobramento.

O Supremo Tribunal Federal, através dos tempos, sempre foi uma Corte congestionada: composta de 11 Ministros, a elevação do número de seus membros (quando episodicamente ocorreu) não resolveu o problema; por isto, adotando proposta feita por nós, em Monografia na Escola Superior de Guerra (1972), a idéia de colocá-lo no sistema jurídico como Corte Constitucional (sua verdadeira função) prosperou e a Constituição de 1988 criou o Superior Tribunal de Justiça (composto inicialmente de 33 Ministros) com a função de guardião da ordem jurídica infraconstitucional federal.

Por isto, transformou a hipótese de cabimento do Recurso Extraordinário previsto no inciso III da Constituição anterior, no que se referia à supremacia do direito federal infraconstitucional, no atual Recurso Especial.

A inovação, implicando em desconcentração e descentralização de jurisdição superior, produziu os melhores resultados traduzidos na maior celeridade e eficácia dos julgados e, portanto, na maior eficiência do Poder Judiciário.Infelizmente, porem,essa Corte Superior já está também congestionada, a ponto de cada um de seus Ministros receber, mensalmente, a absurda distribuição de cerca de 100 recursos o que levou à injusta criação de verdadeiras "Cláusulas de Barreira" à sua admissibilidade aplicadas seja na esfera dos Tribunais de origem seja no próprio Superior Tribunal de Justiça.

O Recurso Especial tem por finalidade a tutela da superioridade do Direito federal infraconstitucional; através dessa via especial só se examinam questões jurídicas de direito federal infraconstitucional, decididas externamente por outro Tribunal federal ou local ou quando qualquer desses órgãos ou juízes dão interpretação divergente às suas normas.

Por este recurso se assegura "a inteireza" na aplicação e interpretação do Direito federal" no dizer de Pontes de Miranda.

A Constituição Federal, no art. 105, III, indica quais as causas de cabimento do Recurso Especial que ocorrem quando a decisão recorrida:

a) contrariar tratado ou ato de governo local ou negar-lhes vigência;

b) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face de lei federal ("federal question");

c) der à lei federal interpretação divergente da que lhes haja atribuído outro Tribunal.

A última hipótese (alínea "a") foi introduzida, entre nós, pela Reforma Constitucional de 1926, visando manter a qualidade do STF como superior intérprete do Direito Federal. Trata-se, aqui, de "manter a uniformidade de interpretação da lei federal" exigindo-se a exteriorização das decisões, ou seja, que a divergência ocorra entre Tribunais Regionais Federais, entre estes e Tribunais locais e, ainda, entre estes, pelo que se exige que na petição de interposição o recorrente indique, por documentos ou citação de Repositório de Jurisprudência reconhecido pelo STJ, tais decisões e, ainda, que sejam as mesmas quer a relação de direito quer a disposição legal aplicadas pelo julgado recorrido e pelas decisões discrepantes" (Frederico Marques, com assento em Castro Nunes, ob. cit.).

Assim, os arestos dados como divergentes devem versar sobre hipóteses idênticas ou semelhantes, não bastando que o recorrente indique decisões de outros Tribunais e do STJ, visto que deve sublinhar o ponto do dissídio jurisprudencial, pois "a divergência entre julgados do mesmo Tribunal não enseja Recurso Especial (Súmula nº 13 do STJ).

Deve-se notar, ainda, que de acordo com a Súmula nº 126 do STJ não se admite o Recurso Especial quando o Acórdão recorrido assenta em fundamento constitucional e infraconstitucional, sendo qualquer deles suficiente por si só, para mantê-lo e a parte vencida não tenha recorrido extraordinariamente.

Tratando-se de decisão em causa julgada pelos Juizados Especiais não cabe o Recurso Especial consoante dispõe sua Súmula n. 203 ("Não cabe recurso especial contra decisão proferida por órgão de segundo grau dos Juizados Especiais").

Para que seja cabível, o Recurso especial deve atender, ainda,a tres pressupostos fundamentais:

1) Pressuposto fundamental é que se trate de questão federal, inserida nas causas de cabimento do recurso referidos no art. 105, III, da Constituição Federal (1988).

2) que, tal como no caso do Recurso Extraordinário, que a "causa tenha sido decidida em única ou última instância por um dos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do D. Federal e dos Territórios, dele, portanto, não mais cabendo qualquer recurso ordinário; na expressão causa estão compreendidas as decisões não apenas de mérito, mas as terminativas.

3) que se trate de questão de direito podendo, entretanto, o Superior Tribunal de Justiça examinar o suporte fático em sua repercussão sobre a questão jurídica.

O procedimento do Recurso Especial obedece às normas dos arts. 26 a 29 da Lei nº 8.038 de 1990 e as do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, tal como no Recurso Extraordinário.

Se, da decisão recorrida forem cabíveis os dois recursos constitucionais (Extraordinário e Especial) ambos devem ser interpostos, em petições distintas, no prazo comum de 15 dias.

A petição de interposição deve conter a exposição de fato e de direito, a demonstração do cabimento do Recurso Especial e as razões do pedido de reforma da decisão recorrida; se fundado o recurso em dissídio jurisprudencial, como já mencionamos, deve conter prova documental ou indicação válida dos Acórdãos divergentes.

Recebida a petição na Secretaria do Tribunal recorrido e aí protocolada, intima-se o recorrido para, no prazo de 15 dias (mesmo prazo da interposição) apresentar contra-razões em que deve impugnar o cabimento do recurso. Findo o prazo os autos são conclusos ao Presidente do Tribunal (no Rio de Janeiro, por delegação, ao 3º Vice-Presidente) para admissão ou rejeição.

Admitido o Recurso Especial, deve o recorrente recolher o valor das custas de remessa e retorno, segundo o processo, ao Superior Tribunal de Justiça onde é julgado de acordo com seu Regimento Interno.

Inadmitido o Recurso Especial dessa decisão cabe Agravo de Instrumento para o STJ, no prazo de cinco dias; tal Agravo deve ser instruído com as peças indicadas pelo agravante e agravado, dele constando, obrigatoriamente, além das mencionadas no art. 523 do C. Processo Civil, o Acórdão recorrido, a petição de interposição do recurso e as contra-razões se houver.

Distribuído o Agravo, seu relator proferirá decisão; se for dado provimento e o relator entender que o instrumento contém os elementos necessários ao julgamento do mérito do Recurso Especial, determinará, desde logo, sua inclusão em pauta para que se decida o mérito, admitida a sustentação oral.

Se o relator negar seguimento ou provimento do Agravo, caberá Agravo (regimental) para a Turma no prazo de cinco dias.

Da decisão do Superior Tribunal de Justiça cabe Recurso Extraordinário caso uma de suas hipóteses se apresente.

Se o relator do Recurso Especial considerar que o Recurso Extraordinário é prejudicial do primeiro, sobrestará o julgamento remetendo os autos ao Supremo Tribunal Federal para que este julgue o Recurso Extraordinário; mas se o relator do Recurso Extraordinário não acolher tal prejudicialidade devolverá os autos ao STJ para o julgamento do Recurso Especial.

Se não ocorrer a prejudicialidade, o Superior Tribunal de Justiça, tendo sido interpostos os dois recursos, uma vez concluído o julgamento do Recurso Especial, remeterá os autos ao Supremo para julgamento do Recurso Extraordinário.

Se a decisão da Turma do STJ divergir do julgamento de outra Turma, da Seção ou do seu Órgão Especial (Corte Superior), da aludida decisão cabem Embargos de Divergência, no prazo de 15 dias.

Tal como o Recurso Extraordinário o Recurso Especial só tem efeito devolutivo podendo entretanto o Relator vir a lhe conferir, excepcionalmente dada a relevância da matéria e a probabilidade de sobrevir dano irreparável, antecipar a cautela conferindo a ele efeito suspensivo.Por isto, o Acórdão recorrido pode ser executado provisoriamente se, face a ele não mais for possível a interposição de qualquer recurso ordinário; se a hipótese for de decisão de outra natureza (terminativa, p.e.) oferecidas as razões no traslado, os autos originais baixarão para prosseguimento da ação pode o Recurso Especial apresentar, ainda, efeito extensivo nas hipóteses em que este se apresente.