27 de Setembro de 2011 - Por: Desembargador Gama Malcher

Avaliação da Prova

Ao julgar qualquer processo um dos momentos fundamentais para qualquer Juiz é o da avaliação da prova que reside na análise crítica das provas realizadas e contidas no processo, como suporte da decisão. Não se deve confundir sistemas com técnicas de avaliação da prova.

Três são os sistemas da prova pelo Juiz ou Tribunal:

1. O da íntima convicção, em que o julgador decide "ex conscientia", e portanto, não tem o dever de motivar sua decisão;

2. O das provas legais, em que é a própria lei quem dá o valor de determinado meio de prova para que o juiz o considere na formação da decisão; p.e., no direito antigo, quando se exigia que pelo menos duas fossem as testemunhas para concordar com a acusação, e no direito anterior quando se considerava a confissão como a rainha das provas.

3. O sistema da livre apreciação, também chamado do livre convencimento, vigente no direito contemporâneo, em que o Juiz ou Tribunal faz a análise crítica da prova e do alegado e, motivando sua decisão de molde a indicar em que e por que formaram certeza, prolatam a Sentença.

Entre nós o princípio da intima convicção vigora somente nos processos criminais quanto à decisão do Conselho de Jurados (Tribunal do Júri) e o princípio da livre apreciação,tanto como no cível como no crime inclusive nos Conselhos da Justiça Militar (onde há escabinato e não Júri).

O livre convencimento é resultado de uma análise crítica do alegado e provado nos autos ("o que não está nos autos não é deste mundo", diz-se). Ele nasce da certeza, conceito lógico, não da verdade, conceito metafísico; e por isto é garantia das partes e meio de controle do núcleo da decisão pela superior instância.

Como ensina Mittermaier8 a verdade é a concordância entre um fato real e a idéia que que dele forma o entendimento. Há várias espécies de verdade (lógica, material, absoluta - transcedental, etc...), mas a de que nos aproximamos é a verdade histórica, resultado de uma reconstituição dos fatos através das informações colhidas e trazidas ao processo através dos meios de prova. Assim mesmo, só nos aproximamos da verdade.

O sentimento de que nosso entendimento corresponde à realidade dos fatos é a certeza, que se forma no espírito do Juiz quando ele se crê de posse da verdade em relação aos fatos reconstituídos através da atividade probatória, pois a verdade, para o juiz, é sempre subjetiva. Sua antítese é a dúvida. Para que a certeza ocorra deve-se ter desenvolvido um esforço grave e imparcial de investigação dos fatos; requer-se, diz Mittermaier, "un conjunto de motivos acreditados pela razón y la experiencia, para poder servir de base a la convicción" e todos os motivos contidos nos autos capazes de gerar a dúvida devem ter sido pesquisados e analisados; deve ter surgido no espírito do julgador uma probabilidade extrema de que seu entendimento corresponde à realidade dos fatos.

É preciso realçar que o erro é sempre possível, pois o Juiz decide com base na certeza, em um raciocínio de extrema aproximação com a verdade, mas cônscio de que seu julgamento apenas se aproxima dela. O que importa, então, e é garantia para a sociedade e para as partes, é que o juiz motive sua decisão, indicando em que elementos de prova se baseou; e que haja, sempre, a possibilidade jurídica de se reverem as decisões, seja imediatamente através de um recurso ou mediatamente pela Ação Rescisória ou, nos processos criminais, pela Revisão Criminal. Não deve assim o juiz atemorizar-se diante da possibilidade de erro, basta que afaste, racionalmente, a possibilidade de que ele venha a ocorrer, pois o ser humano não julga na realidade, ele decide o conflito com base na prova, e o faz com o emprego da razão e não da vontade: a Sentença é ato de razão e não de vontade.

Apurada a prova, ao prolatar a sentença definitiva, o Juiz deve fazer a conferência da prova, aplicando as técnicas de avaliação da prova para formar o seu livre convencimento.

A prova testemunhal não deve ser considerada decisiva: ela deve concordar com as demais para a formação da certeza.Ao analisar a prova testemunhal, o Juiz deve considerar a possibilidade de erro, de exagero, de falsidade, e a simpatia e a aversão da testemunha pelo réu, vítima ou quanto ao próprio fato (crime), o interesse, o temor, a subordinação da testemunha às partes, os defeitos culturais ou físicos que possam perturbar a percepção da testemunha, o equilíbrio emocional, a idade da testemunha etc... O Juiz deve, também, compreender que cada depoimento e cada testemunha é uma individualidade, pelo que, em um primeiro momento, deve ser considerado autonomamente, e que o importante para formar a certeza é a qualidade (e não a quantidade) dos depoimentos.

Além dessas considerações importa na avaliação da prova testemunhal, ter-se em conta que a tal prova só permite a certeza moral e não a certeza física ou metafísica, até mesmo quando, na falta de exame direto do corpo de delito, funcione como meio indireto de o provar; e, principalmente, ainda, a falibilidade dos depoimentos, mesmo quando dados de boa-fé.

A avaliação da prova testemunhal compreende dois momentos: 1 - avaliação subjetiva ou avaliação da veracidade da testemunha (exame psicológico da testemunha) Para tal desenvolvemos as seguintes regras:

a) a variação simples de uma afirmação, mas não inconciliável com outras do próprio depoimento ou de outros, por si só, não destrói o depoimento pois pode decorrer de variação na capacidade perceptiva da testemunha;

b) o depoimento de um fato permanente tem mais força probante do que sobre fatos transitórios; sobre um fato simples do que sobre fato ou fatos complexos; uma narrativa livre tem mais força do que a resposta a uma pergunta determinada que pode refletir condução da testemunha pela parte que a formulou; outro fator importante que influi sobre o valor da veracidade subjetiva da testemunha é a proximidade temporal entre o fato e o depoimento a ponto de Stern ter desenvolvido cálculos que indicam que a infidelidade aumentaria na proporção de 2,5% a cada 5 anos, de 6% a cada 20 anos, com uma média de 0,33% ao dia.

2 - Avaliação objetiva (exame da força probante dos fatos narrados) - Neste ponto faz-se exame do conteúdo do depoimento, que é a avaliação lógico-jurídica dos fatos narrados. Este exame se realiza estabelecendo-se o nexo lógico entre o resultado do depoimento e o fato probante; é a chamada conferência da prova que pode ser positiva ou negativa, total ou parcial, complexa ou circunstancial. Aqui é que se compara o depoimento com os demais elementos de prova na busca da correspondência entre o depoimento e a prova documental, entre ele e a prova pericial (prova muda e, geralmente, desinteressada) entre depoimento de fatos concretos e indícios e, nestes, entre diversas circunstâncias indiciantes e indiciárias etc...

Havendo novas dúvidas, deve o Juiz voltar à avaliação subjetiva em busca da credibilidade para concluir a qual elemento de prova deve dar fé, se o contraste entre eles anula ou não outra prova ou todas e, se não as afastar, tem o dever legal julgar o pedido improcedente...